판례는 의사의 위험설명의무 위반에 대하여 그것과 환자의 동의 사이의 인과관계가 불분명한 때에는 위자료를 지급할 의무를 지우고, 인과관계가 증명되는 경우에는 민사상 전손해배상, 형사상 업무상과실치사상의 책임을 묻는다. 그러나 어느 경우든 설명하지 아니한 위험이 실현될 것을 요구한다. 그 결과 대부분의 사안에서 위자료책임이 인정되었는데, 이는 위험설명의 대상이 되는 위험을 매우 넓게 인정하는 또 다른 판례와 결합하여 의료과오가 증명되지 아니할 때 우회적·간접적으로 일정 부분 배상을 확보하는 사실상의 기능을 갖는다. 그러나 의사의 설명의무가 의료문화로 정착해가면 갈수록 설명의무 위반이 줄어들고 그 결과 어쩌다 우연적으로 약간의 배상을 제공하는 외에는 오히려 설명대화를 위험의 형식적 나열로 변질시키는 부작용이 두드러지게 된다. 본래 설명의무는 환자의 자기결정을 돕기 위한 것이므로 발생한 악결과가 설명의무 위반에 귀속되는지 여부도 환자의 구체적 자기결정과정을 고려하여 가려야 한다. 즉, 환자가 특정 위험에 대하여 특별한 선호를 갖고 있는 경우에는 그 위험이 제대로 설명되었는지, 그리고 제대로 설명되지 아니한 바로 그 위험이 실현되었는지를 보아 그것이 인정되는 경우 전손해배상을 인정함이 옳고, 그 이외의 경우, 특히 환자가 전체적으로 자신이 감수하는 수준의 위험과 기대효과에 노출된 것인지에만 관심을 갖는 경우에는 개개의 위험의 설명 여부나 그 실현 여부를 문제 삼지 아니하는 것이 옳다. 뒤의 경우 세부사항을 설명하지 아니하였는데 그 위험이 실현되었다 하여 인과관계와 귀속관련을 고려하지 아니한 채위자료 상당의 책임을 인정하는 것은 정당화되기 어렵다. 이러한 점은 형사법에서 피해자 승낙에 의한 위법성조각에도 타당하다. 이 경우 이른바 가정적 승낙은 위법성조각사유로서 동의의 요건 자체에 흡수되고 독자적인 항변이 되지 아니하는 것이다.
2021년 대법원은 술에 취한 피해자에 대한 준강제추행 사례에서 피해자의 심신상실이 명확하다고 보기 힘든 정황이 다수 있음에도 불구하고 이른바 '알코올 블랙아웃' 개념을 중심으로 준강제추행죄의 성립을 인정하였다. 이는 기존의 심신상실 개념이 완전한 의사능력의 상실을 의미하는 것과 다르게 일시적 기억오류도 심신상실 상태로 간주한 것으로 판단된다. 그러나 형법 규정상 심신상실의 해석은 엄격할 수 밖에 없다. 특히 대상판결과 상당히 유사한 사례인 비교판례는 피해자에게 알코올 블랙아웃의 증상이 있었더라도 이를 성관계 당시 심신상실이나 항거불능 상태였던 것과 동일하게 볼 수는 없다고 판단하여 준강간죄를 부정하였다. 이러한 논지는 상당히 합리적이라고 판단되며, 개별사례의 판단에 있어 피해자들의 알코올 블랙아웃에 대해 의학적인 검토도 충분히 감안되어 심신상실과 준강제추행이 논의되어야 한다. 또한 성범죄에서 가장 중요한 부분은 동의이며 불확실한 동의를 동의로 판단하여 행위에 나아간 경우에도 과실이 있는 경우를 충분히 생각해볼 여지가 있다. 그리고 동의가 불확실한, 즉 의심이 있는 경우 행위에 나아가지 않아야 한다는 보편적 판단을 구현할 수 있어야 한다. 따라서 범죄성립에 강한 확증이 필요하며 피해자가 정상적인 판단을 할 수 없는 상태이며 피고인이 이를 이용한다는 것에 최소한의 미필적 고의가 존재하여야 한다고 판단된다. 따라서 대상판결에서 피고인의 행위는 분명 처벌의 필요성이 있으나 현행법의 해석상 준강제추행죄로 처벌하는 것에 무리가 있다고 판단된다.
Gastric lavage is now known to be ineffective, unnecessary or hazardous in some circumstances where it used to be performed as a routine. This article concerns the medico-legal aspect of forced gastric lavage. The Supreme Court 2005.1.28, 2003da14119 is the case where a patient, who ingested the organophosphate insecticide to attempt suicide and refused lavage. At first we discuss the effectiveness or hazards of lavage because a very high degree of proof -of negligence, not error of clinical judgment - would be required. Lavage, with or without the informed consent, performed negligently which result in harm could, of course, give rise to a claim in negligence. A doctor might also be held negligent in failing to perform an act which he/she had a duty to perform.
Purpose: The purpose of this study was to compare plantar foot pressure distribution in adults and elderly according to obstacle height. Methods: Nine healthy adults and nine older adults were recruited and the subjects provided written informed consent consent prior to participation. Both groups walked and crossed obstacles with heights of 0%, 10%, 20%, and 30% of their height. Foot pressure was measured by peak pressure using the Pedar System (Novel Gmbh, Germany) during obstacle walking with barefeet in shoes. Three trails were calculated on eight areas and then averaged for data analysis. Results: A significant difference in great toe, little toes, and lateral metatarsal area was observed between adults and elderly groups, but other areas did not show significant differences. Foot pressure was increased in groups according to obstacle height. Conclusion: These findings showed that change in foot pressure distribution is more lateral in elderly in order to maintain postural control during obstacle crossing.
This thesis introduces the trends of korean courts' ruling on damages in medical malpractice cases for past 10 years. First of all, Korean courts' ruling have had a tendency to pay only non-economic damages for not taking the informed consent. If a doctor cannot get the informed consent from a patient, he compensate only non-economic damages for the infringement of self-determination rights of patient. It's enough for the plaintiff to prove the infringement of self-determination rights, if the plaintiff just want to get non-economic damages. The Korean Supreme court have ruled that if plaintiffs want to get economic damages for the infringement of self-determination rights or informed consent, plaintiffs must prove that the infringement of self-determination rights is the proximate cause of the economic damages of patient. There is another tendency for the Korean Supreme court to limit the damages in medical malpractice cases on the ground of patient's diseases' dangerousness or patient's idiosyncrasy. In the past courts often limit the damages only to 70~80% of total damages, but now a days courts mostly limit the damages to 20~30%. This thesis also introduce the Korean courts' trends about Valuing damages in personal injury actions awarded for gratuitously rendered nursing and medical care.
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[게시일 2004년 10월 1일]
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