이 논문은 통신서비스의 규제정책이 역무통합이라는 규제정책의 변화와 함께 과거의 수직적 규제에서 수평적 규제체제로 바뀜에 따라 기존의 개별규제체제가 어떠한 형태로 변할 것이며, 이에 따라 통신망 투자에 어떠한 영향을 미칠 것인가를 분석한다. 역무통합은 진입규제와 행위규제를 분리하여 진입의 제약을 축소하고 행위규제의 유연성을 제고하는 효과를 가진다고 볼 수 있다. 따라서 역무통합 자체가 주는 직접적 효과보다는 상호접속 규제, 설비제공제도, 요금규제, 결합판매, VoIP 번호 이용 등 역무통합과 연계된 행위규제 개선을 통해 간접적으로 시장 파급효과가 나타날 것으로 예상된다. 본 논문에서는 먼저 기업수준에서 투자의사결정에 영향을 미치는 요소들에 대해 논의하고, 진입규제 완화, 상호접속, 요금규제, 망중립성 등의 개별규제가 투자결정에 미치는 영향경로를 분석한다. 마지막으로 정책에 대한 기본적인 가이드라인을 제안한다.
독점금지법상 $\lceil$우월적지위 남용행위 규제$\rfloor$ 또는 $\lceil$거래상지위 남용행위 규제$\rfloor$는 일본과 우리나라에만 있는 특유한 제도이다. 최근 경제여건의 변화와 관련하여 수직적 제한행위 규제에 대한 논의가 다양한 각도에서 진행되고 있다. 우리나라는 불공정거래행위 심사지침 제정을 위한 작업을 추진하고 있어 참고자료로 활용되도록 하기 위하여 일본의 $\lceil$공정취인$\rfloor$(공정취인협회 발간)에 게재된 우월적지위 남용행위 규제에 관한 논문을 발췌$\cdot$번역하여 시리즈로 싣는다.
이 글은 시장지배적사업자의 배타적 거래행위에 관한 논문이다. 우리 독점규제법은 독점이나 과점 그 자체는 금지하지 않고 그 폐해, 즉 시장지배적사업자의 지위남용만을 규제하는 방식을 취하고 있다. 따라서 일반사업자의 불공정 거래행위를 규제하는 규정(동 법 제23조)과는 별도의 규정(동 법 제3조의2)를 두고 있다. 그러나 미국의 경우 독점의 시도자체를 원칙적으로 금지하는 입법 형식을 취하고 있으며(셔먼법 제2조), 사업자의 불공정거래행위에 대해서는 다른 규정에서 다루고 있다(셔먼법 제1조 및 클레이트법 제3조). 그러므로 독점사업자가 배타적 거래행위를 하는 경우, 우리 독점규제법에 따르면 동 법 제3조의2를 적용하여 해결할 수 있다. 그러나 미국의 경우, 우리 독점규제법 제3조의2와 같은 조항이 없기 때문에, 독점화에 관한 규정을 적용해야 하는지 아니면 불공정 거래행위에 관한 규정을 적용해야 하는지가 문제된다. 이 논문의 저자는 이처럼 독점화와 배타적 거래행위가 교차하는 부분을 문제의식을 갖고 보았다. 미국에서는 이 영역에서 발생하는 법적 문제들을 셔먼법 제2조에 관한 판례법을 통해 해결하고 있다. 이와 같이 이 영역을 독점화의 시도와 연관지어 검토했기 때문에, 매우 엄격한 잣대가 적용되었다. 그러나 최근에는 시장지배적사업자의 "효율적인" 행위가 과잉 규제되는 일이 없도록 해야 한다는 비판이 강하게 제기되면서, 이들의 거래행위에 대해 신중히 검토해야 한다는 주장이 일고 있다. 이에 대해 저자는 "신중한" 검토가 항상 중립적이지도 바람직하지도 않은 것이라고 항변한다. 신중한 검토를 하는 동안, 시장에서의 경쟁자들은 생존 자체에 위협은 느끼기 때문이라고 한다. 실제로 미국에서는 시장지배적사업자들이 신속하지 못한 독점금지 소송을 전략적으로 이용하고 있다고 한다. 또한 저자는 "독점금지법은 경쟁을 보호하기 위한 것이지 경쟁자를 보호하기 위한 것은 아니다"는 슬로건에 대해 강한 이의를 제기한다. 경쟁자 없이는 경쟁도 있을 수 없기 때문이다. 그리고 마지막으로 영화 스파이더맨에서 나온 대사로 끝을 맺는다. "큰 힘을 갖게 되면 큰 책임이 뒤따른단다."
비록 부정경쟁방지법의 제정 목적이 부정경쟁행위 등의 방지를 통하여 건전한 거래질서를 유지한다는 의미의 경쟁체제 확립에 있기는 하지만, 우리나라의 경우는 법 제정 당시와는 달리 사실상 산업스파이에 대한 영업비밀의 보호나 주지의 상표 영업표지의 보호와 같은 지적재산권의 보호 법률로서의 역할로 점차 변화하고 있고, 특히 부정경쟁방지법이 주지의 상표에 대한 출처의 혼동에 대한 규제뿐만이 아니라 별도로 저명상표의 희석화(稀釋化) 방지라는 법익, 이에 더 나아가 도메인 네임(Domain Name)의 선점과 원산지 및 품질의 오인(誤認) 야기행위, 주지 저명한 타인의 디자인(Design), 캐릭터(Character)와 같은 상품의 표지에 이르기까지 지적재산권과 관련된 보다 넓은 법익의 보호까지 수행하게 되면서 그 기능은 날로 강화되고 있는 상태이다. 이에 반하여 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위 자체에 대한 규제는 사실상 주지 저명한 타인의 상표나 상품표지의 식별력이나 출처표시기능 등의 보호라는 의미의 분쟁수준을 넘지 못하고 있어, '경쟁법'으로서의 역할은 상대적으로 미약해지고 있는 것 또한 현실이다. 또한, 공정거래법 제23조 제1항 제8호를 비롯하여 현행 공정거래법상의 불공정거래행위에 대한 규정체제를 살펴보면, 해석 여하에 따라서는 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위가 대부분 공정거래법상의 불공정거래행위의 범위 내로 포섭될 수도 있는 상황이기도 하다. 이에 양 법률의 성격과 역할, 앞으로 나아가야 할 방향을 고민하지 않을 수 없고, 이와 같은 논의는 발전적 입법론으로서의 가치를 갖는다. 물론 불공정거래행위(부정경쟁행위)에 대한 규제에 있어서 반드시 독일법체계에 따를 것인지 아니면 미국의 경우를 따를 것인지에 대한 선택 자체가 논리적으로 양립 불가능한 것은 아닐 것이지만 우리나라의 경우는 1980년 "독점규제 및 공정거래에 관한 법률"이 제정되는 과정에서 당시 부정경쟁방지법에 담겨 있던 기존의 부정경쟁행위에 대한 규정과 공정거래법상의 불공정거래행위와의 경합이나 중복문제는 마땅히 검토되었어야 했음에도 불구하고 공정 거래법의 제정과정에서 사실상 부정경쟁방지법의 존재 자체가 간과되어 오늘에 이르고 있다. 그동안 양 법률상의 규정 중복이나 충돌을 정식으로 문제 삼았던 바는 없었지만 '발전적 입법론' 이라는 차원에서 살펴 보면 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 대한 규제는 앞으로 공정거래법체계 내의 불공정거래행위로 포섭할 필요가 있고 이를 통하여 경쟁정책의 전문 전담기구로서 불공정거래행위에 대한 규제의 중심에 서 있는 공정거래위원회를 중심으로 효율적이고 통일적인 경쟁정책을 확립을 기대하여 볼 수 있을 것이다. 이 과정에서 공정거래법의 변화 또한 뒤따라야 하는데, 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위의 편입에 따라 불공정거래행위에 대한 규정 일부를 알맞게 다시 수정하는 것에 그치지 않고, 기존 부정경쟁방지법이 인정하고 있었던 사인간(私人間) 금지 또는 예방청구권 또한 공정거래법으로 그대로 편입되는 방향으로의 입법 개선이 이루어질 필요가 있으며, 그동안 '부정경쟁방지법의 공정거래법으로의 편입문제'와는 전혀 무관하게 공정거래법의 사적 구제 및 사소(私訴)의 활성화 차원의 논의로서 공정거래법상 사인간 금지청구권의 도입 여부가 검토되어 왔지만, 앞으로 이 문제는 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위의 공정거래법체계 내로의 편입문제와 함께 이를 포함한 더욱 큰 논의로서 다시 적극적으로 검토될 필요가 있다고 본다. 이를 통하여 앞으로 부정경쟁방지법은 특허청을 중심으로 산업스파이에 대한 규제나 영업비밀의 보호와 기타 지적재산권의 보호에 온 힘을 다하고, 공정거래법은 공정거래위원회를 중심으로 불공정거래행위 (부정경쟁행위에 대한 보다 포괄적이고 통일적인 규제를 담당하여 '선택과 집중' 이라는 차원의 각 법률체계의 한 차원 높은 발전 또한 기대해 볼 수 있을 것으로 확신한다. 이러한 합의점을 시작으로 미시적인 다음 단계의 논의에 해당하는 사인간 금지청구권의 허용범위나 허용요건, 남용을 방지하기 위한 제도적 장치, 단체소송 등의 허용 여부 등의 논의도 함께 하여야 할 것이고, 이 과정에서 미국의 클레이튼법(Clayton Act)이나 가까운 일본의 입법례를 참고하여 우리의 실정에 맞는 규제의 틀을 마련함이 타당할 것이고, 이를 통하여 궁극적으로 그동안 공정거래법의 사적 집행의 활성화를 통한 경쟁질서의 확립의 강화라는 이상에 더욱 가까워질 수 있는 좋은 입법적 변화의 모습을 볼 수 있을 것이라 생각한다.
본 논문은 수평적 규제체계를 분석의 준거 틀로 하여 방송채널사용사업자(PP)에 대한 수평적 소유겸영규제, 플랫폼사업자에 대한 수평적 소유겸영규제, PP와 플랫폼사업자 간 수직적 소유겸영규제, 지상파방송사의 PP 겸영규제, 지상파방송사와 플랫폼사업자 간 소유겸영규제 각각에 대하여 규제목적을 명확히 설정하고, 규제목적과 규제기준의 정합성, 규제목적에 따른 규제수준의 적정성을 분석함으로써, 각 규제의 타당성을 검토하고 규제목적에 부합하는 개선방안을 도출하였다. 분석결과, PP에 대한 수평적 소유겸영규제는 주요 방송프로그램의 지정 등 행위규제로 대체하거나 소유겸영규제의 기준을 현행 매출액에서 시청점유율로 변경하고, 플랫폼사업자에 대한 수평적 소유겸영규제는 종합유선방송사업자(SO), 위성방송사업자, IPTV사업자에게 유료방송 가입자 수를 기준으로 하는 동일한 소유겸영규제를 적용하고, 여타의 소유겸영규제는 폐지하는 것이 타당함을 보였다. 이와 같이 PP와 플랫폼사업자에 대해 적정한 소유겸영규제가 설계된 상태에서는 별도로 PP와 플랫폼사업자 간 수직결합을 규제하는 것이 불필요함도 보였다. 한편, 지상파방송사의 PP 겸영규제는 여론의 다양성 보호라는 규제목적에서만 정당화될 수 있으므로, 현행 PP 사업자 수의 기준은 시청점유율 기준으로 변경하는 것이 합리적이다. 마지막으로 플랫폼사업자에게 유료방송 가입자 수를 기준으로 한 소유겸영규제가 설계되는 경우, 지상파방송사와 플랫폼사업자 간 소유겸영규제는 의무제공(must offer)채널지정, 주요 방송프로그램 지정 등 행위규제로 대체되어야 함을 보였다.
규제란 국가가 특정한 행정목적의 실현을 위해 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령에 규정되는 사항을 의미한다. 산업 활동에 있어 정부의 규제는 중요한 영향력을 끼친다. 매정부마다 정부의 규제를 산업활동에 저해를 미치는 주요 요인으로 보고, 규제 개혁을 중요 정책 과업으로 삼는 것에서도 이러한 경향을 엿볼 수 있다. 그러나 식품안전과 같은 '안전'과 관련된 규제는 규제 개혁이나 규제 완화의 기치에서는 약간 벗어나 있다. 국민의 건강과 안전을 향상시킨다는 중대한 목적 하에서는 규제가 조금 불합리하거나 피규제자(주로 산업)에 많은 부담이 주어진다 하더라도 쉽게 용인될 수 있기 때문이다. 실제로 안전과 관련된 규제는 지속적으로 규제강화의 경향을 보이고 있다. 규제는 피규제자의 행위교정을 통해 정책의 목적을 달성하게 되므로, 식품안전규제의 피규제자인 식품 산업은 규제이행을 위한 많은 의무와 비용을 부담하여야 한다. 이에 정부는 규제의 신설 강화시에 규제영향분석서를 작성하고 그 과정에서 규제로 인해 발생될 비용과 편익을 분석한다. 규제로 인하여 국민의 일상생활과 사회 경제 행정 등에 미치는 여러 가지 영향을 객관적이고 과학적인 방법을 사용하여 미리 예측 분석함으로써 규제의 타당성을 판단하는 기준 근거로 활용하기 위함이다. 비록 규제영향분석 및 규제비용편익분석의 주체는 정부이지만, 실제로 행위의무와 규제이행 비용을 부담하게 되는 산업체의 역할이 매우 중요하다. 규제 행위의무 이행을 위해 소요되는 인력규모와 인건비, 규제제약으로 인해 발생되는 기회비용, 규제의무 이행을 위해 소요되는 실제 비용단가 등을 정확하게 산출해 낼 수 있는 것은 행위의 주체인 산업체이기 때문이다. 식품산업은 이러한 정보를 적극적으로 수집 축적공개하여 규제로 인해 자신들이 부담해야 하는 비용과 부담의 규모를 알리고, 이러한 객관적이고 실제적인 정보가 정부의 합리적인 정책결정에 고려될 수 있게끔 노력하여야 할 것이다.
사업자간의 협정이 법률상 명백하게 카르텔에 해당하는 경우에는 이를 엄격하게 규제하여야 할 것이나 이의 법률상 요건이 성숙되지 않은 경우에 이를 규제하는 것은 규제가 오히려 실패할 가능성이 있다는 점에서 카르텔의 성립요건 중 확인할 사항은 충분하게 확인하여야 할 것이고 법리에 보다 충실하게 적용하여 규제하여야 할 것이다. 또한 공모를 직접 입증할 수 없는 경우에도 단순하게 당해 시장에서의 공동행위 참여자의 시장점유율에 의한 경쟁제한성과 참여자 상호간의 경쟁제한성만의 요건 충족으로 위법성을 인정하는 것이 종래의 위법성 판단방법이었으나 시장에 따라 다양한 요소를 고려하는 것이 필요하며, 경제학적인 요소를 계량화한 법적 판단기준을 확립하는 것이 필요하다.
본고(本稿) 1981~92년의 부당한 공동행위(共同行爲) 및 사업자단체금지행위(事業者團體禁止行爲) 심결례(審決例)들을 통해 우리나라 사업자들의 담합(談合)패턴과 특징(特徵)을 살펴보고 이를 바탕으로 담합규제법제(談合規制法制)와 그 운용상(運用上)의 문제(問題)들을 검토하여 담합규제(談合規制)의 실효성(實效性) 제고(提高)를 위한 경쟁정책적(競爭政策的) 대안(代案)들을 제시하고 있다. 우리의 담합규제법제(談合規制法制)와 법시행방법(法施行方法)은 은밀하고 지속적인 담합(談合)보다는 담합(談合)의 직접적 증거를 남길 가망이 많은 명시적(明示的) 공모행위(共謀行爲)의 적발(摘發)로 기울어져 있는 것으로 보인다. 사실, 담합사건(談合事件)들이 경쟁적(競爭的) 시장(市場)에 편재(偏在)되어 있고 사업자간(事業者間) 및 사업자단체(事業者團體) 공동행위(共同行爲)의 평균공모기간(平均共謀期間)이 각각 8개월과 10.7개월에 지나지 않는다는 것은 적발 시정조치된 행위(行爲)가 주로 담합(談合)의 시도(試圖)였음을 시사하는 것이다. 또한 가격고정공모(價格固定共謀)의 평균가격인상율(平均價格引上率)이 18%임을 감안할 때 담합실행기간(談合實行期間) 매출액(賣出額)의 1%라는 현재의 최고(最高) 과징금액(課徵金額)은 부당이득환수(不當利得還收)나 행정제재(行政制裁)의 어떤 측면에서도 그 실효성(實效性)이 극히 의심스러운 적은 금액이며, 거의 모든 위법행위(違法行爲)에 대하여 시정조치(是正措置)만이 취해지고 담합사업자(談合事業者)들에게 과징금(課徵金)이나 형사벌(刑事罰)이 부과되는 경우도 극히 드물어 담합억지효과(談合抑止效果)가 의문시되고 있다. 담합규제(談合規制)의 실효성(實效性) 제고(提高)를 위해서는 경쟁(競爭)의 실질적(實質的) 제한성(制限性)이 아니라 경쟁제한(競爭制限)의 부당성(不當性)을 위법성(違法性) 판단기준으로 하여 가격고정(價格固定), 입찰조작(入札操作), 시장분할(市場分割) 등 '적나라한' 담합(談合)에 대한 당연위법원칙(當然違法原則)을 확립하고, 과징금(課徵金)을 담합기간(談合期間) 매출액(賣出額)의 20% 정도로 상향조정(上向調整)하여 담합(談合)에 대한 핵심적 제재수단(制裁手段)으로 활용하여야 한다, 또한 담합(談合)의 적발(摘發) 입증노력(立證努力)에 경제적(經濟的) 분석(分析)과 증거(證據)를 이용하고, 특히 입찰조작(入札操作)의 감시(監視) 적발체제(摘發體制)를 확립하여 공공조달분야(公共調達分野)에 대한 경쟁정책(競爭政策)을 강화해야 하며, 묵시적(默示的) 담합(談合)을 가능케 하면서도 합의(合意)로 간주될 수 없는 담합촉진(談合促進) 기도행위(企圖行爲)를 금지할 법적(法的) 근거(根據)를 마련해야 할 것이다.
행정지도는 법률상의 강제권한에 기초하는 것은 아니고, 상대방의 협력을 전제로 하여 실현되는 것이며, 가격, 수량 등 본래 각 사업자가 경쟁에 기초하여 자주적으로 결정하여야 할 사업활동에 관하여 행정지도가 행하여지면, 사업자는 공동하여 행정지도에 따라 경쟁을 제한하는 경향이 있게 된다. 한편, 독점규제법은 사업자가 가격, 수량 등에 관하여 공동하여 결정하는 것을 부당한 공동행위로서 원칙적으로 금지하고 있다. 따라서 이들의 관계에 있어서, 경쟁제한행위가 성립$\cdot$존속하고 있다고 보아야 하는지 여부라는 사실문제와, 경쟁제한행위가 성립$\cdot$존속하고 있는 경우에 행정지도에 의하여 경쟁제한행위의 구성요건 해당성 또는 위법성이 조각되는지 여부라는 법률문제가 발생한다.
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[게시일 2004년 10월 1일]
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