도교는 처음부터 매우 정치적인 성향을 가지고 있었다. 내단 도교는 여러파가 있었지만 남종과 북종이 대표적이다. 남종은 북송 때에 장백단으로부터 시작되었다. 북종은 금나라의 지배 아래서 왕중양에 의해 창립되었다. 남종은 교단을 만들지 않았으나 북종은 처음부터 교단을 중심으로 발전하였다. 도교는 근본적으로 장생불사를 추구한다. 내단 도교는 내단으로만 그러한 경지에 도달하고자 독특한 수련법을 만들었다. 남종의 수련법은 치밀한 논리적 구조를 가지고 있는데 반하여 북종의 수련법은 그 논리가 다소 부족하다. 남종은 육체적 수련으로부터 정신적 수련을 거쳐 궁극적 목적을 이루는 방법을 취했다. 반면에 북종은 정신적 수련으로부터 육체적 수련을 거쳐 목적을 이루는 방법을 주장하였다. 그러나 북종의 수련법은 순수한 내단법이라고 보기 어려운 내용도 포함하고 있다. 또한 그 수련에서 고행의 과정을 강요하고 있는 것도 남종과는 다른 방법이다. 이러한 차이점들은 그들이 유교와 불교를 이해하는 관점과도 밀접하게 연관된다. 남종은 유교와 선불교를 수련의 첫 단계와 두 번째 단계로 포섭하는 이론을 만들어, 삼교가 마침내 하나의 목적을 달성하는 과정에서 필요하다고 보았다. 이에 반해서 북종은 세 종교가 처음부터 하나의 같은 목적을 가지고 있다고 보았다. 남종은 개인적 수련이 일차적인 목적이고, 북종은 민중의 구제에 근본 목적을 두었다. 이것은 남종과 북종의 주요 인물들의 수명으로 알 수 있다. 남종의 인물들이 대단한 장수를 누렸으나 북종 인물들은 장수를 누렸다고 볼 수 없기 때문이다. 결과적으로, 엄밀하고 장기간의 수련이 필요한 남종은 그맥이 단절되었고, 북종은 거대한 조직을 형성하여 이후 중국 도교의 중심이 되었다. 남종이 북종으로 흡수되었다.
코로나19 팬데믹에 대한 방역 과정에서 개인의 자유에 대한 국가의 다양한 자유제한 조치가 이루어짐에 따라, '감염병 예방'이라는 공익을 근거로 국가의 과도한 기본권 제한이 무분별하게 허용되고 있다는 지적이 이루어졌다. 따라서 국가의 개인에 대한 자유제한의 허용가능한 한계를 어떻게 설정할 것인가 하는 문제가 감염병 팬데믹 상황에서의 주요한 문제로 떠오르게 되었다. 그러나 '감염병 팬데믹'이라는 현상이 지니는 난해한 특성으로 인하여, 감염된 개인으로 인해 초래되는 '공익의 훼손'은 비례성 심사와 같은 법적 평가의 분석 대상이 되지 못하는 경우가 많았다. 감염(의심)자가 타인을 감염시키고, 감염시킨 타인을 통한 감염의 연쇄로 인구집단으로 감염이 퍼져나가는 현상은 오직 '확률적'으로만 예측되는데, 그러한 '확률적 불확실성'의 결과로 초래되는 '감염병 리스크(risk)'를 어떻게 법적 분석의 대상으로 다룰지가 문제가 되었던 것이다. 이러한 이론적 분석틀이 부재한 상황 속에서 감염병 팬데믹하의 감염(의심)자의 리스크는 법적 차원에서 구체적이고 엄밀하게 분석되지 못하였고, 감염병 팬데믹하의 기본권 제한 조치에 대한 비례성 심사 또한 '공익 보호의 중대성'과 '개인의 기본권 제한'이라는 추상적 차원의 비교에 그치는 경우가 많았다. 따라서 본 논문은 ① 감염병 팬데믹이라는 공중보건 위기 상황에서의 '리스크'를 어떻게 구체화하고 분석의 대상으로 개념화할 수 있는지에 대한 이론적 검토를 수행하고, ② '리스크' 개념의 구체화에 대한 이론적 검토를 바탕으로 감염병 팬데믹 상황에서의 기본권 제한 조치에 대한 비례성 심사의 세부 심사기준을 확립하여, ③ 감염병 팬데믹하 방역조치의 정당성을 보다 엄밀히 판단할 수 있는 이론적 자원을 확보하는 것을 그 목표로 하였다. 우선 2장에서는 고전적 해악 개념이 감염병 팬데믹을 적절히 설명하지 못한다는 점을 지적하고, 선행연구를 발전시켜 '해악'에서 '리스크'로의 개념 확장을 시도하였다. 또한 감염이 연쇄적으로 발생하며 인구집단으로 퍼져나가는 현상을 법적으로 분석가능한 대상으로 포섭하기 위해, 감염병 역학의 '재생산지수' 논의를 접목하여 '인구집단에 대한 리스크'를 법적으로 분석가능한 대상으로 정립하였다. 3장에서는 기존 비례성 심사의 방법론에 2장의 이론적 논의를 접목하여, 감염병 팬데믹 상황에서의 국가의 기본권 제한 조치에 대한 과잉금지원칙의 구체적 심사기준을 제시하였다. 우선 수단의 적합성 심사에서는, 공익에 대한 훼손이 '확률적'으로 나타나는 감염병 팬데믹의 경우에 '공익에 대한 수단의 인과적 기여'를 평가하는 구체적 방식을 제시하였다. 피해의 최소성 심사는 '개입 방식에 있어서의 피해의 최소성'과 '규율 대상의 범위에 있어서의 피해의 최소성'으로 나누어 검토하였으며, 법익의 균형성 심사에서는 '인구집단에 대한 리스크' 방지의 법익과 '개인의 자유제한' 초래의 법익 사이의 비교형량의 구체적 방법론을 제시하였다. 이를 통해 단지 '감염병 팬데믹의 리스크가 중대하다'라거나 '리스크가 불확실하다'는 것을 근거로 비례성 심사를 건너뛰어서는 안 되며, 해당 방역조치로 인한 자유제한과 공익 훼손의 리스크 저감 사이의 비례적 관계를 명확히 논증하여야 함을 주장하였다. 4장에서는 2장의 '리스크'에 대한 이론적 논의와 3장의 감염병 팬데믹에서의 방역조치에 대한 비례성 심사기준 논의를 종합하여, 감염병 팬데믹하 집합제한조치의 정당성을 검토하고, 국내외 판례에서의 논증 구조를 비판적으로 분석하였다. 일부 판례에서는 비례성 심사를 누락하고 있다는 점을 지적하였으며, 세부적 논증을 제시한 판례의 경우, 해당 논증이 3장에서 제시한 비례성 심사기준을 통해 보다 엄밀하게 판단되고 해석될 수 있음을 살펴보았다.
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[게시일 2004년 10월 1일]
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