이 논문에서는 2014년 11월에 제정된 EU 경쟁법 손해배상 지침의 제정 배경과 내용, 그리고 이를 수용한 영국과 독일의 입법을 다루며 유럽경쟁법상 손해배상 청구제도의 개편 동향과 국내에의 시사점을 살펴보고자하였다. EU 손해배상 지침의 목적은 각 회원국이 지침의 내용을 2016년 말까지수용하여 유럽연합 전체적으로 경쟁법상 사소제도를 활성화시키고 또한그러한 소송이 여러 회원국에서 유사한 절차 아래 진행되도록 하는 것이다. 2016년 말까지 지침의 내용을 수용하여 입법을 완료한 회원국은 많지않았으나, 계속해서 회원국들의 입법이 이루어지면서 2017년 9월 현재 23 개국이 지침에 따른 입법을 완료한 것으로 보고되었다. 지침의 주요 내용으로는 경쟁법 위반이 발생한 경우 완전한 배상을 받을 권리를 갖는 것, 5년 이상의 소멸시효기간을 확보하는 것, 합리적인 증거개시절차를 제공하는 것, 경쟁법 위반이 있는 경우 손해를 추정하는 것과 간접구매자 청구를 인정하는 것 등이다. EU 손해배상 지침을 수용한 영국과 독일의 입법 사례를 살펴볼 때 두나라 경쟁법의 개정은 지침의 내용에 상당히 충실하게 이루어졌다. 그러나 두 나라 모두 개정된 내용 중 실체적 규정의 적용 시점을 법 개정 후발생한 위반 사건으로 정하고 있어 상당한 시간이 지나야 해당 개정법이적용되는 소송을 법원에서 다룰 수 있을 것으로 예상된다. 또한 지침에따라 회원국들의 관련 법규의 내용이 같아진다고 하더라도, 이러한 법규에 대한 각 회원국 법원의 해석이 다를 수 있다는 점과, 같은 사실관계로인해 여러 회원국에서 진행되는 소송을 조율할 장치가 없는 점은 문제점으로 지적되었다. EU 손해배상 지침 제정과 이에 따른 회원국들의 입법은 유럽경쟁법 분야의 혁신적 발걸음인 것이 분명하나, 이를 적용하고 안정화시키기까지는 각 회원국과 유럽연합 차원에서 앞으로 상당히 많은자원과 시간을 투자해야 할 것으로 예상한다. EU 손해배상 지침의 제정 이후 우리나라에서도 증거개시절차를 확대시키거나 손해전가이론을 법률에 명시해야 한다는 등 경쟁법상 소송제도와관련한 입법제안이 있었다. 그러나 국내에서도 경쟁법의 사적 소송이 꾸준히 증가하면서 이미 관련 법률의 개정과 판례를 통한 이론 형성이 어느 정도 이루어져 왔다. 그러므로 성급한 추가 입법을 하기 보다는 EU 손해배상 지침이 앞으로 수년간 어떻게 적용되고 운영되는지 관찰한 후, 이를 토대로 우리에게 적절한 적용과 입법을 하는 것이 바람직할 것이다.
손해배상제도가 활성화되면 공정거래법 위반행위로 피해를 입었다고 주장하는 당사자들은 공정위에 시정조치의 발동을 촉구하는 것과 별도로 법원에 손해배상청구를 하여 신속한 권리 구제를 받을 수 있고, 동일한 사안에 대하여 공정위와 법원이 관여하게 되는 기회가 확대됨에 따라 현재와 같은 양 기관 사이의 판단 과정의 괴리도 좁혀질 수 있을 것으로 기대된다. 다만 개정안에도 불구하고 손해배상소송에서 입증이 어려운 영역인 인과관계와 손해액에 관한 피해자의 실질적인 입증부담은 여전히 남아 있으므로 개정안에 따른 제도개선이 소 제기 활성화라는 효과를 얼마나 가져 올 것인지는 더 지켜볼 문제이다.
이번의 손해배상제도 개편은 사법적 구제의 확대를 통한 경쟁법 집행구조의 근본적 개편을 위한 하나의 계기에 불과하다. 이번 개정안에서 반영되지 아니한 금지청구제도 도입, 독일법제에서 보는 바와 같은 불공정거래행위 사건의 순수한 민사사건화와 같이 공정거래법 위반사안의 성질과 효과를 감안한 민형사 및 행정적 구제수단의 차별화, 공정거래법 위반사건에 대한 검찰의 원고 적격 부여 등은 시장에 미칠 충격을 감안하면서 지속적으로 검토되어야 할 남은 과제라고 할 것이다.
실익이 없는 무리한 강제 조사권의 도입보다는 혐의가 드러난 담합의 경우 직접 검찰에 고발하거나 내부밀고자 보호 및 보상 강화를 통하여 절차적 정당성 및 정책 실효성을 동시에 확보할 필요가 있다. 각 국의 경쟁당국이 압수$\cdot$수색권을 행사하여 부당한 공동행위를 적발한 경우는 극히 일부분이기 때문이다. 그리고, 유사사례에 대해 향후 엄격하게 공정거래법을 집행함으로써 부당한 공동행위에 대한 사전적인 억제력을 제고해야 한다. 한편으로는 공정위의 시정조치가 있기 전에도 부당한 공동행위의 결과 피해를 본 사적 당사자가 법원에 직접 손해배상을 청구할 수 있도록 하고, 전문가들을 활용하여 담합으로 인한 손해발생 입증과 손해배상액을 추정하여 부당이득을 환수할 수 있어야 한다.
국제카르텔분쟁의 경우 적용실질법의 영역에서는 전세계적으로 이른바 효과이론이 제정법 내지는 판례법의 대세를 이루고 있다. 그런데 구체적 적용에 있어서 유럽방식은 적어도 피고의 주소지에서는 손해 전체를 청구할 수 있는데 반하여, 미국법원에서는 미국에서 발생된 손해에 대해서만 배상을 받을 수 있게 되어 원고의 권리실현에 미흡하다. 이와 같은 관점에서 이 글은 불법행위에 관한 준거법을 규정함에 있어서 유형별 특칙을 두지 않고 모든 불법행위에 하나의 연결점을 규정하고 있는 국제사법이 경쟁제한금지위반행위에 적절하게 대처하고 있지 못하고 있다고 진단하여 국제사법 개정의 필요성을 제기하였다. 구체적인 제안내용으로 시장침해지를 원칙적인 연결점으로 하고, 피고에게 직접적이고 본질적인 침해가 발생한 곳에서 여러 나라에서 입은 손해 전체를 청구할 수 있는 선택권을 제공하여 국제카르텔 사건의 경우 이른바 모자이크원칙에 따른 문제점을 해소하고자 하였다.
특허침해금지청구권은 물권적 청구권의 일종으로 특허의 유효성과 침해사실만 인정되면 자동적으로 인정되고 있다. 이에 관련기술을 실시하는 자 입장에서는 금지청구의 위험으로 인해 기술이용 및 후속기술개발을 회피하여 기술혁신이 저해되는 경우가 발생하고 있다. 따라서 절대적 금지청구권 인정보다는 특허권자에게 정당한 보상을 한다는 전제하에 사안에 따라 탄력적으로 침해금지를 제한할 수 있는 방안이 필요하다. 이를 위해 먼저 특허침해금지가처분에 대한 판단을 엄격하게 하여 되도록 본안소송에서 신중한 판단에 의해 특허침해금지에 대해서 판단할 수 있도록 해야 할 것이다. 또한, 본안소송에서는 영미법상의 '형평의 원리'나 가처분에 있어서 '보전의 필요성'과 같이 '침해금지의 필요성'에 대하여 판단할 수 있도록 법원에 재량권을 인정해야 한다. '침해금지의 필요성' 판단시에 고려할 사항으로는 '특허권자의 실시여부, 금전적 보상가능성 및 침해자의 손해배상능력, 특허권자의 라이선스 의도 및 금지청구권을 협상의 무기로 사용하는지 여부, 전체제품에서 특허기술이 차지하는 비율, 특허기술의 특성 및 무효의 가능성, 시장점유율의 경쟁관계, 공공의 이익 및 당사자 쌍방의 이해득실관계 등'이 있다. 이러한 판단결과 침해금지청구가 제한되는 경우 사후 금전적 손해배상으로 특허권자를 보호해야 한다. 장래의 적법한 실시를 보장하기 위한 방안으로는 우선적으로는 당사자의 사적협상에 의해서 적절한 실시료를 산정하도록 하는 것이 바람직하다. 당사자 간에 합의가 이루어지지 않는 경우에는 특허권자가 장래의 실시료를 청구할 수 있도록 하여야 할 것이다. 이와 같이 유연하고 개방적인 특허권의 개념 모색을 통해 빠른 기술변화 시대에 맞추어 특허법의 궁극적인 목적을 달성할 수 있을 것이다.
최근 수년간 항공 마일리지의 이용제한 문제가 여러 차례 사회적 이슈로 부각돼 왔다. 그 이유는 무엇보다 마일리지의 법적 성격에 대한 항공사와 소비자의 견해가 다르다는 점에 있다고 볼 수 있다. 항공사는 마일리지를 항공운송서비스나 제휴사의 재화 또는 서비스이용에 대한 보상으로 여긴다. 이와 달리 소비자는 굳이 다른 경쟁 항공사들을 포기하고 특정항공사를 계속 이용한 것에 대한 경제적 인센티브 또는 구매금액에 포함된 것으로 유상으로 취득한 채권적 청구권으로 생각한다. 이에 이 글은 항공사의 마일리지 이용약관에 대한 공정거래위원회의 불공정성 심사를 계기로 마일리지 회원계약의 유상성 및 마일리지의 법적 성격을 살펴보았다. 항공운송업의 영업적 특성과 마일리지의 경쟁적 회계적 성격을 종합적으로 고려해볼 때 마일리지는 일정한 대가관계에 기초하여 취득한 것으로서 마일리지 회원계약은 유상계약으로 판단된다. 기업회계기준이 마일리지를 선수 수익으로 인식하여 부채로 계상하도록 하고 점, 제휴마일리지 제도를 통하여 막대한 수익을 얻는 점 등을 고려할 때에 '마일리지회원계약'을 무상계약이라고 보는 것은 무리가 따른다고 할 수 있으며, 판례나 조정례에서 살피는 것과 같이 마일리지 회원계약을 유상 쌍무계약으로 보는 것이 타당하다. 그러므로 소비자는 항공사에 대해 마일리지라는 조건부 채권을 가진 채권자이며, 반대로 마일리지 채무자에게는 마일리지 이용을 단순히 인용 허용하는 소극적 의무만이 아니라 마일리지 이용에 하자가 있을 경우에 이를 치유해야 할 적극적 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 채무자가 의무를 위반하는 경우에 채무자는 그로 인해 발생하는 손해에 대해 배상책임을 부담하며, 조건부 법률행위에서 조건의 성취를 약관변경을 통해 제한하는 것은 고객에게 부당하게 불리한 약관조항인 동시에 계약상대방의 권리실현 조건의 성취를 방해하는 것으로 소비자의 권리를 침해하는 반신의행위(민법 제150조)에 해당할 수 있다고 보았다. 또한 이러한 약관은 약관규제법 제6조 제2항 제1호 '고객에게 부당하게 불리한 조항'으로 공정성을 잃은 것으로 추정되어 무효가 될 수 있음을 살펴보았다.
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[게시일 2004년 10월 1일]
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